摘要：在大股东（国家）和中小股东对上市公司内部人控制现象监督、制约乏力的情况下，为了完善公司法人治理结构，独立董事制度应运而生。必须声明，这种制度并非我国特产，英美等西方发达国家早已实行，并且已摸索出了一定的经验。杭州专业律师在本文将在借鉴西方经验的基础上，对我国独立董事制度的几个热点问题进行探讨。

　　一、独立董事资格

　　什么人可以担当独立董事？从现在上市公司的实行情况看，独立董事以大学教授居多。探讨独立董事的任职资格问题，首先有必要搞清楚独立董事要起到的作用究竟是什么。与当前我国上市公司的“特色”问题相联系，不难发现我国引入独立董事制度要达到的目的无非有两个：

　　1、独立董事应能替公司的最大股东（国家或政府）制约代表国家或政府行使所有者职权的内部董事；

　　2、独立董事要反映被忽视的中小股东的利益，为他们“呐喊”。

　　在搞清了独立董事职责的前提下，探讨独立董事是否真正具有任职资格的问题，关键要考虑的因素是“独立”二字。独立董事的独立性应体现在：与公司的内部董事独立，与公司的管理经营者独立。这种独立不仅应是形式上的，而且应是实质上的。

　　独立董事作为董事会的重要成员，担任着公司的战略规划和决策的重任，他们将不仅是来自某一领域的专才，更是人格独立、重视信用、勇担责任的人。这一描述既反映了对独立董事能力方面的要求：某一领域的专才；又反映了对独立董事责任方面的要求：人格独立、重视信用、勇担责任。

　　能力要求是硬指标，可以衡量、必须达到；责任要求是软指标，很难进行合理确定。如果仅考虑第一个要求，在现阶段除了高校中的老师外，我国的注册会计师、执业律师、社会研究机构的研究员、金融中介机构中的资深管理人员以及在大公司中任职多年的高级管理人员等都可以成为独立董事的来源。

　　但上述人员具备的仅是“能力”资格，在没有办法恰当衡量“责任”资格的情况下，为避免独立董事演变成“灰色”董事，对有“能力”资格的人员担当独立董事进行适当的限制是完全必要的。

　　在未来立法中，当我们明确规定独立董事任职资格时，不妨借鉴西方经验。纵观国外的做法，从1994年开始，加拿大多伦多的证券交易所的独立董事任职资格采用列举法；而美国许多机构投资者包括美国著名的加州公务员服务系统和机构投资理事会均采用类似排除法。

　　我国对独立董事的任职资格现在尚未有明确的法律意义上的规定，在现实中，被聘任的独立董事多是某一方面的专家、学者。对于这些人的能力问题，毋容质疑；但专家、学者们是否真正有精力履行他们的独立董事职责，却不容乐观。

　　我国上市公司独立董事的任职资格究竟应如何规定，笔者的观点是将美国的排除法和加拿大的列举法合而用之。具体的做法是，先列举出可以担当独立董事的人员资格，然后对所列人员自身所存在的不适合担当此任的事由一一列出。让独立董事的资格规定一目了然，以利于操作。

　　参照国外做法，本文将有“能力”资格的人员不适合担任独立董事的敏感事由罗列如下：

　　1、亲属在该上市公司工作；

　　2、该上市公司的重要雇员（主要管理人员）有亲戚关系；

　　3、人受雇于公司或对公司提供管理咨询服务；

　　4、以前是该上市公司雇员且离职未满两年（或三年）；

　　5、与公司直接或间接存在金额超过一定限度的交易关系；

　　6、其工作单位与该上市公司之间有互利式或受益式的经济往来；

　　7、持有该公司的股票或所持股票数在一定的限额以上。

　　如果符合独立董事任职“能力”资格的人员具有以上事由，则应被排除在独立董事人选的考虑范围之外。这就是本文所说的独立董事任职资格列举法与排除法合二为一。

　　二、独立董事由谁聘任

　　中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》征求意见稿，规定上市公司的董事会成员应当有三分之一以上为独立董事（其中应当至少包括一名会计专业人员）；如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当占有二分之一的比例。仅由该意见稿中独立董事人数比例的规定，不难设想独立董事“名副其实”与“名不副实”对公司影响大小的差距。

　　要使独立董事真正做到“名副其实”，认真分析其应由谁提名、推荐很有必要。在国外成熟的公司制中，董事会下面一般设有独立董事占多数的提名委员会或称组织委员会、治理委员会，该委员会就董事会规模和构成向董事会提出建议，向董事会提名新的独立董事候选人，确保整个聘任程序公正、透明。显然，我国目前才刚刚实行独立董事制度，尚未建立提名委员会，因此国外做法现在还难以照搬照套。

　　当前，我国上市公司聘任独立董事的一般做法是由董事会、监事会提名。这种提名方式缺点多多，笔者深以为不妥。独立董事的主要职责是对上市公司及全体股东履行诚信与勤勉义务，维护公司整体利益，尤其是关注中小股东利益。独立董事要真正履行其职责，独立于内部董事是一个基本前提。独立董事既应保持实质上的独立，又应保持形式上的独立。如果独立董事由董事会、监事会提名，其实质上的独立姑且不论，至少没有保证形式上的独立。结合国情，我国上市公司独立董事比较合理的提名、推荐方式可以有以下三种：

　　1、考虑由那些在股东会中不拥有董事席位的股东来选择和决定独立董事的产生；

　　2、由政府部门招聘后委派；3在法人治理结构比较完善的公司、尤其是监事会的作用发挥比较明显的公司，也可采用监事会提名方式。

　　需明确的是，对于以上方式，都不应该是长远的打算，而只能是一种过渡性的方式。因为这些方式每一种都有其内在缺陷。

　　若采用第一种方式，中小股东中只怕很少会有人热心参与此事；如果中小股东参与人数不多的话，被选取的独立董事将缺乏代表性。

　　若采用第二种方式，立刻就会给人一种政企不分、政府行政干预的感觉，这是改革二十多年后大家所不愿看到的。

　　采用第三种方式的话，首先一个缺点在于它的适应面很小，其次，对哪些公司能达到规定的要求也很难判断，可操作性差。

　　鉴于此，在采用过渡性方法选择独立董事的同时，有关部门应抓紧考虑长远的方法。要么学西方的办法，建立提名委员会；要么我们自己进行创新，将独立董事职业化，由政府批准建立“独立董事协会”或“独立董事事务所”之类的法人机构。把独立董事的自然人责任转化为法人责任，由法人组织对独立董事的行为加以约束、规范。

　　三、独立不“懂事”与“懂事”不独立

　　独立董事的独立性要求他不能在公司任职，不能担任公司的实际管理职务。目前，上市公司聘任独立董事时多注重的是其名望和社会影响，而把是否为公司经营和运作发挥实际作用放在次要地位。多家公司甚至争聘同一位专家、学者担任公司独立董事，在事实上把独立董事变成为了名誉职务。这些现象清楚的暴露了独立董事是否真正“懂事”的问题。

　　如果说找出一条合理途径保证独立董事实质上和形式上的独立还不甚难办的话，那么要确保独立的独立董事真正“懂事”将不啻于一个难题。独立董事成为“花瓶董事”、“人情董事”、“御用董事”的现象不在少数。究其原因，独立董事不能真正起到其应有作用既有主观方面的因素，又有客观方面的因素。

　　在主观方面，担当独立董事的人员往往是某一方面的专家，工作比较忙，没有足够的时间精力深入了解公司情况，难于真正完成独立董事的工作负荷。

　　在客观方面，独立董事一般为公司的管理者所聘任，在与内部董事决策不一致时，很难抹下情面提出否决意见；另外，在内部人控制的公司，公司的一般管理者对独立董事往往是敬而远之，让独立董事难以了解真实情况。

　　换一个角度设想，假如独立董事亲自下到公司了解情况，变得真正的“懂事”，另一个问题又会浮现出来：“懂事”不独立。我国上市公司一个最大的国情就是内部人控制现象严重，如果独立董事能够从内部人控制的上市公司中了解到实质性的东西，可能性只有两个：第一，独立董事制度已经真正的生效了；第二，独立董事与公司的内部人已打成一片。就第一种可能来看，大家心知肚明，远未达到；而第二种可能只会给人以独立董事与内部董事合谋的感觉。

　　从现阶段来看，既要解决独立不“懂事”的问题，又要解决“懂事”不独立的问题，只怕还没有可行的途径。要真正解决这两个对立性的矛盾问题，只能等到独立董事制度逐渐完善之后。

　　四、独立董事的薪酬

　　责任和报酬对等是任何劳动付出的必然要求，在制度规定中独立董事的责任重大，事务不少，其履行职责的动力何在，究竟靠什么来激励他，这是值得深究的问题。车马费、美誉度，独立董事同样需要激励机制，这既包括薪酬，也包括为其提供良好的工作条件等诸多方面。没有激励，很难激发独立董事的工作激情；而激励不当，将会导致比没有激励机制更坏的效果。

　　我国目前普遍采用固定年薪的办法作为独立董事的薪酬激励，这种方法操作简单。但其不足也十分明显，那就是它未能与独立董事的工作绩效挂钩。独立董事干与不干一个样，干好干坏一个样，实际上这种做法并没有起到真正意义上的激励作用。另一方面，如果因为决策错误要追究独立董事责任的话，这种激励方式极易导致独立董事不作为。譬如，在表决时，独立董事总是作出保留意见的决定。

　　针对目前我国上市公司对独立董事激励制度的不足，笔者参照国外做法，为我国独立董事的薪酬支付设计了以下两种做法：

　　1、固定薪酬加公司利润分红；

　　2、固定薪酬加股票期权。

　　第一种做法解决了对独立董事真正意义的激励问题，但又可能产生另外一种问题：独立董事与内部人合谋，夸大公司的业绩，谋求个人好处。如果出现这个问题，后果将是非常严重的。

　　第二种方法理论规避了第一种方法存在的问题，然而这种方法的可操作性还需探讨。股票期权在我国尚为一个新事物，其具体运作还需要许多相关配套“条件”的完善。

　　对独立董事的激励采用固定年薪加股票期权的做法，还存在很多要考虑的问题，如期股的配置数额、期股流通的时间限制等等。现在试行独立董事薪酬制度，一种比较合理的做法是先采用第一种方法，在条件允许的情况下逐渐向第二种方法过渡。