承办法院：杭州市中级人民法院

辩护人：吴军安  浙江四乔律师事务所律师

案情回顾：

鲁系某区公安局一下属派出所副所长，因涉嫌受贿罪，一审被杭州市某区人民法院判处10年8个月，后因不服一审判决，委托我们提其上诉。

辩护意见：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条的规定，受上诉人鲁某的委托和律师事务所的指派，我担任上诉人鲁某的辩护人，为其被指控涉嫌受贿罪一案二审进行辩护。经反复查阅、仔细分析案卷材料，会见上诉人，我们认为，杭州市江干区人民法院(2009)杭江刑初字第xxxx号刑事判决书(以下简称一审判决)关于鲁某构成受贿罪的事实认定，定性错误，指控证据不足。为维护鲁某的合法权益与确保终审判决的公正，特发表如下辩护意见。

一、上诉人的行为不构成受贿罪。

(一)、一审判决认定上诉人鲁某明知其辖区内相关企业单位人员所送财物系希望自己利用职务上的便利为他人谋取利益，仍收受财物，构成受贿罪。(见一审判决书第2页至第3页)

一审法院认定该节事实，定性错误。

1、上诉人没有收受他人财物，为他人谋取利益的主观愿望。他人向上诉人所送财物，意图希望上诉人在日后能够给予他们某方面的便利，但至于在那一方面提供便利、提供怎样的便利、是不是上诉人能够做得到、上诉人是否有这个职权，都是不清楚和不明确的。只是对将来可能发生的某些事情，希望上诉人能够提供某一方面的便利。上诉人主观上能不能为他们提便、提供什么样的便利，上诉人也是不明知的，事实上也没有发生类似为利用职权为他人谋取利益的行为。

2、从客观上讲，他人所送财物的时间都是在春节或中秋节前，采取的形式都是银行卡或超市卡，按中国的传统风俗、往来礼节来讲，也属正常的人际交往。况且，上诉人也没有为他人谋取利益的事实行为。

3、《中华人民共和国刑法》第385条规定的受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。根据犯罪构成主客关相统一原则，上诉人的行为缺乏受贿罪的构成要件，上诉人行为系典型的违纪行为，应受党纪处理。

一审判决对此节事实认定上诉人构成受贿罪，系严重的定性错误，请求二审法院予以纠正。

(二)、一审判决认定上诉人收受汪某2400(3张银行卡)、潘某1500(3张银行卡)、夏某15000(5张银行卡)、皱某14000(14张超市卡)、池某10000(2张银行卡)。

一审判决认定该节事实，证据不足。

该节事实，一审判决认定依据仅仅是上述五人的证言和上诉人鲁某的供述。而本案的一关键物证，即上诉五人所送银行卡、超市卡，去向及是否消费都没有查清，且，所谓的银行卡、超市卡到底有没有，是什么时候、何处、何人办理的，都没有查清，也就说，能够证明该银行卡、超市卡存在的证据只有五人的证言和上诉人的供述，然，五人的证言和上诉人的供述在很多地方都有出入，一审法院仅仅以此唯一的口供认定案件事实，证据明显不足。该证据虽是一对一的口供，但，送礼人是否真的办理过银行卡、超市卡，没有查清，况且，银行卡的办理有明确的办理程序，这些都有据可查，该节事实若认定为受贿，应该查明银行卡、超市卡、物品等的来源是否真实。这些一审都没有查清，就认定上诉人构成受贿罪，证据明显不足。

二、上诉人与吕某不构成共同受贿罪，认定上诉人收受吕某4万元证据不足。

(一)、一审判决认定“2007年11月22日许，吕某通过洪某向俞某索取了人民币10万元。”及“吕某向被告人鲁某转达请托事项，并告知鲁某收受请托人财物，被告人鲁某明知吕某通过其职务行为为他人办事并收受财物，被告人鲁某仍参与分脏，该二人已构成受贿共同犯罪。吕某索贿事实清楚、证据充分，被告人鲁某供称‘吕某讲到时候大家弄点钱花花，我说好的’,其与吕某系受贿犯罪的概括故意，对吕某索贿的法律后果亦应承担法律责任。”(见一审判决第5页)

该节事实，一审认定上诉人和吕某构成共同犯罪，定性错误，证据不足。

1、上诉人并不知晓吕某曾向毛某亲属洪某索取10万元，双方对此没有共同的犯意和共同的犯罪故意，系吕某个人行为，按照罪责自负的原则，应由吕某个人承担法律责任。一审法院仅以上诉人和吕某有概括的故意，认定上诉人承担索贿的法律后果，缺乏法律依据。

2、共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，其构成要件系行为人主观上要有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。本案中，吕某就毛清贵的事和上诉人说过，但是上诉人仍然是按照规定依法办案，并没有为他人谋取不正当利益，事实上也证明了上诉人办案没有违反法定程序和法律规定。上诉人没有与吕某共同受贿的犯罪故意，也没有共同的行为。一审法院将上诉人的合法办案的行为定性为与吕某概括故意的共同犯罪，缺乏事实和法律依据。

(二)、一审判决中所述“鲁某多份供述称‘吕某在我办公室给我一只纸袋，纸袋里装着4刀现金，共计4万元，放进我办公桌的抽屉里，’证人吕某则证实‘在鲁某的办公室里我当着鲁某的面把装有4万元钱的黑色塑料袋放到鲁某办公桌右手边的抽屉里面’，证据内容基本印证，能证实鲁某收受吕某转送的4万元的基本事实”。(见一审判决第6页)

该节事实，一审认定上诉人收受了吕某所送4万，证据明显不足。

1、对于该节事实，二人的口供除4万元的陈述一致外，其他对这4万元交付的时间、地点、环境等各个细节的供述均不一致。且上诉人对此节事实在逮捕前是如此供述的，在逮捕后直至庭审对此节事实都是予以否认的，虽然曾作过有罪的供述，此后对之前的供述全部是否认的。

2、一审认定上诉人收到吕某所送4万元，然，二人供述的在时间上、吕某如何进入上诉人办公室、上诉人当天是否当值以及钱的交接等等方面均有严重出入。除二人的口供相对应以外，没有别的证据来证实。这些方面一审均没有查清。一审认定事实，证据不足。

3、吕某供述内容证明力问题，吕某目前涉案在押，就其目前的处境来考虑，其所供述内容可信度有瑕疵，一审法院只是从吕某所供述和上诉人供述内容基本印证，得出结论，该证据的运用形式不合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》42条相关规定，二人的供述必须经过查证属实，才能作为定案的根据。“内容基本印证”，不足以说明全部的事实情况，吕某的供述在证明力上存有瑕疵。

4、吕某和上诉人的供述在内容上有很多出入，这些口供是一对一的，只有在细节都查清能完全对上方能作为相互认定的证据。刑事证据的证明要求是证明案件事实的证据要形成一个完整的证据锁链，得出一个唯一排他的结论，方能作为定案的证据。二人口供为在部分事实有出入，又无其他证据相佐证的情况下，不能单独作为定案的证据，不能证明上诉人与吕某有共同犯罪故意和犯罪行为，不能证明上诉人收到了吕某4万元。

综上所述，辩护人认为一审判决认定事实不清，定性错误，据以定案的证据不确实、不充分。上诉人的行为不够成受贿罪，请求二审法院宣告上诉人无罪。

　　此致